Réforme de la commande publique. Quel impact sur les transports ?

L’imposante réforme des concessions et des marchés publics aura fait couler beaucoup d’encre et suscité de nombreuses inquiétudes. Les délégateurs seront soumis à de nouvelles règles même si les grands principes de la loi Sapin sur les DSP ne sont pas remis en cause.

« Cela va apporter d’importantes modifications, mais ça ne sera pas une révolution », explique Pierre Chabanne, qui représente l’Institut de la gestion déléguée (IGD). Comme nombre de fédérations regroupant les acteurs des délégations de service public (DSP), l’IGD a craint que les directives européennes sur les marchés publics et les concessions ne soient néfastes pour les professionnels du secteur. « Dès le départ, nous avons fait du lobbying car notre secteur était dans une situation particulière », se souvient Valérie Beaudouin, directrice du département Législation et Affaires européennes au sein de l’Union des transports publics et ferroviaires (UTP).
Publiées par Bruxelles, les directives 2014/23/UE et 2014/24/UE, concernent respectivement les régimes des concessions et des marchés publics. Transposés en droit français par des ordonnances en 2015 et consacrés par des décrets, ces textes impacteront tout de même le monde des transports publics. Il faut dire qu’en la matière, la France faisait figure d’Ovni à l’échelle européenne et un gros travail était attendu de la part de la direction des Affaires juridiques de Bercy, pour uniformiser le droit français. Dans l’Hexagone, c’est par la DSP que s’effectuaient – et s’effectuent toujours – près de 90 % des services de transports publics, notamment en matière de transports urbains.

Une différence sémantique

Les DSP sont désormais baptisées « Contrats de service public de transport de voyageurs ». « Seul le nom “délégation de service public” change. Sur le fond, ces concessions resteront les mêmes », affirme Olivier Otega, avocat associé du cabinet Lefèvre Pelletier. L’ordonnance et le décret sur les concessions, publié le 1er février 2016 au journal officiel (JO), ne remettent en effet pas en cause les grands principes de la loi Sapin, qui consacrait les DSP de transport, en limitait leur durée et avait instauré des procédures de publicité et de mise en concurrence avant la signature de ces contrats. Datée de 1993, la loi était connue de tous et n’avait plus de secret pour qui voulait bien s’y pencher. Si les sociétés publiques locales et les régies en sont toujours exemptées, le décret ne diffère donc qu’assez peu de la loi. A quelques exceptions près… « Nous avons tout de même bataillé pour que l’obligation de publicité soit élargie », tempère Valérie Beaudouin, de l’UTP. En effet, il avait d’abord été question, dans une première mouture livrée par la direction des Affaires juridiques de Bercy, de n’imposer, en matière de publicité, qu’une publication sur
le profil de l’acheteur.
Les demandes de l’UTP ont bien été entendues : en atteste l’article 15.II du décret, qui dispose que : « L’avis de concession [sera] mentionné au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) ou dans un journal d’annonces légales. » Si la durée des concessions de transports reste soumise au règlement OSP du parlement européen, elle pourrait néanmoins varier selon l’appréciation du législateur. Selon la loi Sapin, les DSP étaient d’une durée maximale de dix ans (pouvant être prolongées de moitié si l’investissement financier du concessionnaire est jugé important) pour les services de bus et d’autocars et de 15 ans (pouvant être prolongés de moitié également) pour les transports par rail que constituent les métros et les tramways. Cette durée pourrait désormais être réduite à quatre ans. Un risque pour les entreprises les plus fragiles, dont l’investissement en équipements s’avère parfois difficile à rentabiliser sur des durées inférieures à dix ans. En contrepartie, les titulaires d’un contrat de service public de transport de voyageurs verront leurs prérogatives élargies pour pallier les aléas du contrat initial. Le décret propose en effet d’élargir le recours aux avenants. Si les détenteurs d’une de ces délégations sont toujours contraints de se présenter devant la commission d’attribution quand le cumul des avenants dépasse 5 % du montant global du contrat initial (Loi Barnier), ils ne sont désormais plus liés par le seuil de 15 % en dessous duquel le contrat devenait juridiquement incertain. Le nouveau décret leur offre en effet la possibilité de présenter jusqu’à 50 % d’avenants. Une bouffée d’air en cas d’aléas, par exemple climatiques.

Changement de code pour les concessionnaires

L’attribution de ce que l’on appelle désormais contrat de service public de transport de voyageurs s’en voit donc facilitée, mais l’application du contrat n’en est moins impactée par une autre ordonnance, celle des marchés publics. A l’exception des délégations de service public confiées à un opérateur privé, tous les autres titulaires, qu’ils soient des sociétés d’économie mixte, syndicats mixtes de transports, ou régies à forme d’Epic tombent sous le joug de l’imposante réforme des marchés publics. Opérée en 2014, et consacrée par le décret du 25 mars 2016, elle uniformise le droit de la commande publique. Alors que le code des marchés publics n’était applicable qu’à l’Etat, certains de ses opérateurs, les collectivités locales et leurs établissements publics – dits « pouvoirs adjudicateurs » –, il englobe désormais les structures publiques ou semi-publiques – dites « entités adjudicatrices ».
Exit l’ordonnance de 2005, qui leur offrait des critères plus souples, comme des seuils de recours plus élevés à l’obligation de publicité (au-delà de 75 000 euros, contre 25 000 pour les pouvoirs adjudicateurs) ou encore la négociation. Les titulaires de DSP sont désormais soumis au même code et à la même juridiction. Certaines spécificités ont néanmoins été maintenues, comme le recours à une procédure de négociation. Un impératif pour l’UTP, selon qui la négociation préalable à toute commande en matière de transports publics ferait baisser les prix de 10 %. Soit 19 milliards d’euros par an. « On oublie trop souvent que les concessionnaires font du business, il aurait été injuste qu’ils soient défavorisés par rapport aux opérateurs privés », argue-t-elle.
Pour les professionnels du secteur, cette intégration de leur statut au sein du code des marchés publics passe mal, en dépit des évolutions positives apportées par le décret comme la simplification des procédures, l’inclusion du recours au sourçage dans les cahiers des charges, les outils contres les offres anormalement basses, la limitation de la sous-traitance dans le cadre de la lutte contre le travail détaché ou encore la consécration de l’allotissement des marchés favorisant TPE et PME, encore trop absentes de la commande publique… « Le recours à la négociation permettra de proposer des avancées techniques sur les petits marchés de transports », pointe Eric Ritter, directeur général du syndicat Réunir, pour qui ces mesures permettront l’émergence de nouveaux marchés.

Si la réforme de la commande publique ne fait pas que des heureux, elle ne devrait néanmoins pas impacter les usagers des transports. « Et c’est heureux », estime-t-on à l’UTP. Comme dans tout passage de la théorie à la pratique, il subsiste des zones d’ombres… Que le législateur et les professionnels du secteur mettront encore certainement quelques années à éclaircir.

Agathe Mercante