Vu les sommes en jeu, les enjeux commerciaux, la complexité des procédures, la tentation est grande et les moyens juridiques nombreux… pour permettre aux – mauvais ? – perdants de déposer un recours contentieux contre la décision d’attribution d’un contrat de délégation de service public (DSP) issue d’un appel d’offres. Valenciennes vient d’en faire l’amère expérience : trois offres et deux recours dont l’un, celui de Keolis, vient d’aboutir à l’annulation de l’attribution du contrat d’exploitation du réseau Transvilles pour 7 ans à RATP Dev, annoncée 18 novembre dernier et votée par les élus le 4 décembre.
Le syndicat intercommunal des transports urbains de Valenciennes (Siturv) fourbit ses armes juridiques afin de décider s’il fait ou non appel de la décision du tribunal administratif de Lille du 14 janvier. Un recours devant le conseil d’Etat est en effet possible dans un délai de 15 jours. Dans son ordonnance de référé, le tribunal s’est notamment appuyé sur un manquement à un point du règlement de consultation établi par le Siturv qui stipule que les critères d’évaluation des offres doivent être retenus par ordre décroissant.
Keolis avait en effet mis en avant un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Pourtant, le recours de Vectalia, l’autre candidat malheureux à Valenciennes, examiné le 31 décembre avait donné raison au Siturv. Le tribunal administratif de Lille a toutefois relevé que l’AO avait « manqué au principe de transparence des procédures ». De son côté, la filiale de développement de la RATP a immédiatement réagi dans un communiqué, pour « regretter ce contentieux agressif engagé par un concurrent ». Elle ajoute que dans ses considérants, le juge a estimé que « RATP Dev avait parfaitement respecté les règles de l’appel d’offres. » Ses équipes étaient déjà aux manettes depuis le 1er janvier, date de la fin du contrat avec le sortant, Transdev, auquel il avait été mis fin prématurément, compte tenu de désaccords profonds. Le Siturv a donc dû signer dans l’urgence une convention provisoire avec RATP Dev, qui a également la possibilité de se pourvoir en cassation devant le conseil d’Etat et a indiqué n’avoir pas encore pris sa décision.
Cet événement nous rappelle combien la procédure de DSP, malgré ses atouts que certains de nos voisins européens envient, et qui a même été reconnue par Bruxelles dans le règlement OSP fin 2009, est finalement fragile. Malgré les gardes fous de la loi Sapin qui encadre les procédures d’appel d’offres depuis 1993, les grands groupes de transport avaient réussi à se partager le marché des transports urbains au travers d’ententes illicites dans une trentaine d’agglomérations de 1994 à 2000, ce qui avait été dénoncé par le Conseil de la concurrence. Les groupes, qui s’appelaient alors Connex, Keolis et Transdev, ont été condamnés à de lourdes amendes – plusieurs millions d’euros chacun – pour cartel en juillet 2005, décision confirmée par la Cour d’appel de Paris en juin 2010.
Les premières grosses péripéties judiciaires ont commencé avec l’appel d’offres de Bordeaux en 2008. A l’époque, le sortant, Veolia Transport, ainsi que la Deutsche Bahn, candidate éconduite, avaient usé de tous les arguments juridiques pour empêcher le réseau de basculer chez Keolis, retenu par la communauté d’agglomération de Bordeaux (Cub). Une première fois annulée par le tribunal administratif, la DSP avait finalement été reconnue en avril 2009, laissant au passage un réseau dans une situation délicate et une “passation des clés“ mouvementée du réseau TBC du sortant à Keolis. Fin 2014, un nouvel appel d’offres a reconduit Keolis à Bordeaux et il semble que cette fois Transdev n’en ait pas appelé aux juges…
Mi-2010 déjà, le Gart s’interrogeait sur « sur le recours croissant au contentieux contre les décisions des autorités organisatrices à l’initiative des opérateurs éconduits. » Et pas que dans l’urbain. A l’époque, le réseau Arc-en-Ciel attribué par le conseil général du Nord à Veolia avait lui aussi eu son lot de recours contentieux. « On a dérangé des transporteurs qui étaient en place depuis longtemps, ils font tout ce qu'ils peuvent pour ne pas perdre le contrat », commentait alors le DG du groupe, Cyrille du Peloux. Une judiciarisation qui perdure.
Et comme si cela ne suffisait pas, les recours sont possibles également en cours de contrat. Un des effets pervers de la concurrence sur les prix, engendrant « parfois des promesses de fréquentation et de recettes irréalistes, avec le risque de contentieux en cours de contrat »,s’épanchait ainsi dans nos colonnes Jean-Marc Janaillac en 2012, alors qu’il était encore à la tête de RATP Dev. «Il conviendrait à mes yeux de mieux encadrer la fixation de la contribution forfaitaire afin que le choix se porte davantage sur la qualité de l’offre », ajoutait-il.
A Valenciennes d’ailleurs, d’un commun accord, opérateur et AO ont écourté le contrat. Les prévisions n’ont pas été tenues, l’exploitant a perdu de l’argent, mais la directrice France de Transdev, évoquait, au printemps dernier, des circonstances atténuantes : « le réseau exploité est fondamentalement différent du cahier des charges initial : un trolley devait être rapidement mis en service, rappelait Laurence Broseta. A la place, et après une période de travaux bien sûr plus longue, ce fut un tramway. Nous avons eu beaucoup de difficultés à obtenir de notre client un avenant qui prenne légitimement en compte ces nouvelles dispositions. » Tellement de difficultés qu'il a renoncé à concourir au nouvel appel d'offres.
A Nice aussi, le groupe perdait de l’argent et il y a fort à parier qu’en l’absence de la soudaine décision du maire Christian Estrosi, de passer le réseau sous régie directe en pleine procédure d’appel d’offres en 2012, des recours auraient été déposés. Selon Mobilettre, le dernier recours en date émane de Keolis et concerne la gestion du métro automatique de l’aéroport de Roissy, confiée à Transdev. Keolis en était l'exploitant depuis sa création et jusqu'en juin 2015. Au moins une bonne nouvelle : la multiplication des recours tendrait à prouver que les ententes illicites entre groupes n’ont plus cours…
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